賦予智能投顧法律客體地位的合理性分析

摘要 :文章首先對智能投顧與傳統投顧進行了分析比較, 意在探究其特殊性。其科技色彩比簡單的互聯網+金融更重, 在道德、信義層面和適當性義務、全權委托賬戶層面更是存在著巨大的潛在風險。其次, 對中國、美國、歐盟關于智能投顧法律地位的法律規定與政策原則進行了梳
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  摘要:文章首先對智能投顧與傳統投顧進行了分析比較, 意在探究其特殊性。其科技色彩比簡單的“互聯網+金融”更重, 在道德、信義層面和適當性義務、全權委托賬戶層面更是存在著巨大的潛在風險。其次, 對中國、美國、歐盟關于智能投顧法律地位的法律規定與政策原則進行了梳理。第三, 整理歸納了各方學者對智能投顧法律地位的觀點, 其中包含:主體說、客體說與折衷說三種, 并在此基礎之上分析了他們之間的相同觀點和差異點, 得出客體說更具有說服力的論斷。第四, 在上文的基礎之上, 從自主意識、獨立財產、道德體系與機器人產生的“初心”角度切入, 對智能投顧客體地位的合理性進行了分析, 得出了從情理和法理的層面出發把智能投顧視為法律上的客體更加具有合理性的結論。

  關鍵詞:智能投顧; 創新與風險; 指導政策; 法律地位之爭; 客體的合理性分析;

法律畢業論文

  一、智能投顧與傳統投顧的比較

  (一) 獨有的優勢

  1.“個性化”的普及。

  如今互聯網金融早已不是新鮮詞了, “智能投顧”已經數次登上資訊頭版。與傳統的投資顧問相比, 智能投資的本質是推廣個性化的投資方式, 這也是其最大的優勢。傳統的投資顧問的工作都需要以大量昂貴的人工方式完成, 因此這些服務只會為高凈值客戶開放, 普通家庭很難有機會使用這項金融功能, 使得巨大的財富管理需求無法得到有效滿足。智能投資的發展降低了服務門檻, 顯著擴大了理財產品的輻射范圍。以招商銀行為例, 其面向高凈值人群的私人銀行服務門檻為1000萬元人民幣, 而2016年12月推出的摩羯智投服務門檻僅為2萬元人民幣, 服務門檻大大降低。

  2. 投資者的參與感。

  智能投顧與傳統的投資顧問的區別不是風險分析方法的差異, 而是智能投顧使投資者可以參與投資過程。傳統投資顧問主要是采用對話和紙質記錄的方式對投資者風險偏好、投資軌跡進行分析, 而智能投顧則是運用數據技術對登記流程進行重塑, 提升投資者參與感和體驗感。許多市場配置都是建立在如下假設之上:投資者是理性的也是風險厭惡型的, 只有更高的預期收入才能使他們承擔更高的風險。在這種情況下投資顧問無法對投資者風險偏好進行適當的引導、總結并實時更新。傳統投資顧問需要花費大量時間來為客戶定制專業化的報告, 這樣不僅使效率降低, 而且更讓客戶的投資體驗和參與感下降。智能投顧卻能夠很好地解決這一問題。

  3. 自動化投資方案。

  智能投顧排除人的介入, 將電子科技、自動投資算法和被動投資模式結合。其中自動投資算法是創新所在, 它是指在投資過程中周期性的調整資產分配比率。傳統投資顧問的投資分配依據是根據投資者的情況進行綜合評估形成的一個固定的投資組合, 在此過程中就運用了賬戶在平衡原則。目前它并不是全自動的過程, 也受到諸如基金經理的個人偏好、市場劇烈變化、避免不必要的交易等因素的限制, 但它確實是通過長期和自動再平衡的投資策略來幫助客戶穩住收益戰勝市場波動。

  (二) 特殊的風險

  1. 道德與信用危機。

  投資管理的本質是連接發行方和投資者, 并發生交易買賣。智能投顧如果是純機器人化的操作, 其道德和信用風險要遠低于傳統投資顧問。目前我國智能投顧分為投資建議型和平臺混業型兩類。第一類為信息中介, 只推薦投資組合, 風險小;第二類代銷自己或其他機構的產品, 利益相關所以風險較大。目前潛在的風險, 其一是偽智能投顧的出現, 在沒有資格牌照或AI智能的條件下, 人為的隨意搭配投資組合、劃定風險等級, 蹭著“智能投顧”的熱度套取客戶本金。另一個則是信息披露的內容。算法的應用是智能投顧的核心, 算法如何生成、如何運行都需要進行完全充分且真實的信息披露和監管規制, 如果該算法是有誤的, 其中的風險是不言而喻的。

  2. 適當性義務與全權委托賬戶。

  智能投顧在操作中有兩個重要的過程:一是收集用戶信息配置相應的投資組合;二是進行交易買賣。單純從這兩個操作流程來看, 其與傳統投資顧問別無二致, 但在此過程中涉及到兩個相當重要的風險問題:適當性義務和全權委托賬戶。適當性義務是指投資要符合客戶的真實意愿和承擔一定風險能力兩個標準。智能投顧的客戶調查是由若干選擇題或以問卷形式構成, 此方式提供的客戶信息非常有限, 無法像傳統投資顧問那樣面對面或一對一的調查。由于調查問卷與操作流程的不完善, 極易造成適當性義務的風險。同時, 智能投顧包含“全權委托賬戶”服務, 我國稱之為“代客理財”業務。在我國監管政策下, 無牌照經營“全權委托賬戶”業務涉及非法經營, 即便是有牌照下進行的自動調倉交易也是存在層層風險。同時擁有注冊投資顧問和交易商雙牌照的Betterment公司, 也在“全權委托賬戶”的權力下所面臨自我交易的風險。而且其“自動調倉”功能是否收費、如何收費、收費標準和信息披露等投資者非常關心且影響市場發展的問題如不明確并解決, 其是否會步入“P2P”的后塵也未可知。

  二、智能投顧法律地位的法律規定與政策原則梳理

  (一) 我國法律與政策上的規定

  我國未對智能投顧進行專門的立法, 但不代表智能投顧在中國沒有法律參照, 與此相反, 智能投顧處在金融與技術的交叉區域, 其反而面臨著比單一領域更多的法律監管。我國于1998通過的《證券法》劃分了傳統證券業務中的權利和義務, 對智能投顧等新模式的法律性質和權利義務界限并未進行明確的認定。2010年我國發布的《證券投資顧問業務暫行規定》, 對智能投顧進行了較為詳細的規定。

  此外, 智能投資與傳統投資之間的合法性并無差別。2012年中國證監會發布了《關于加強對利用“薦股軟件”從事證券投資咨詢業務監管的暫行規定》。其中第一條規定的“薦股軟件”更接近當前智能投資的概念, 兩者性質仍在法規層面屬于“軟件”類型的性質, 屬于法律上的客體地位, 經營者和投資者在交易過程中具有法律主體地位。

  證監會在2016年的新聞發布會上, 進一步明確智能投顧本質仍屬于投資顧問服務, 是證券投資咨詢業務的一種基本形式, 從業者和機構開展智能投顧業務須具備資質和牌照。這表明智能投顧在交易中產生的法律責任由運營商承擔。在全球范圍內開展的金融科技化背景下, 2018年我國《資管新規》出臺, 提出要對投資顧問相關資質或牌照設定門檻并進行發放。這對發展金融市場, 營造公平競爭的市場環境是極其關鍵的, 但還需要對此實施細則進一步詳細規定。

  (二) 域外法律文件與指導政策

  1. 美國關于智能投顧法律地位的規定。

  美國在法律上對智能投顧進行的相關規定是遵循著國家現行法律體系, 并不改變傳統的投顧行業基礎的法律關系。美國金融業監管局參照1940年頒布的《投資顧問法》中的第202條, 明確智能投顧屬于投資顧問的一種新模式并受美國證監會監管。2017年提出了“阿西洛馬人工智能原則”, 其中第16條規定了人類控制原則:“人類應該選擇如何以及是否將決策委托給人工智能系統, 以實現人類選擇的目標。”人類在在構建智能投顧法律規定的過程中要堅持“以人為本”的原則, 并時刻以保護和實現人的利益為首要目的。

  2017年, 美國證監會公布了《智能投顧監管指南》, 此文對智能投顧做出了定義并對準入主體做出了要求, 其必須為注冊投資顧問, 即按照美國《1940年投資顧問法》第203條的規定進行管理。從本質上仍是為人類文明服務的“工具”, 目前并未賦予其法律人格也未對其進行法律地位上的改變。

  2. 歐盟對智能投顧法律地位的態度。

  歐盟委員會法律事務委員會于2016年率先提交一項動議, 要求歐盟委員會把自動化智能機器“工人”的身份界定為“電子人”的身份, 并賦予這些機器人依法享有著作權等特殊的權利與義務。同年歐盟通過的《歐盟機器人民事法律草案》第59條f款規定, 要為機器人創設一個特殊的法律地位, 以便至少大多數復雜的自動化機器人可以被確立如電子人一樣的法律地位, 為其制造的大量的損害負責, 或者當機器人可以作出自動化決定或者與第三人自主交流時, 要申請電子人格。2017年, 歐盟議會投票表決要求歐盟委員會對人工智能方面提交立法議案。之后歐盟通過“人工智能立法決議”, 決議表示:“未來的機械人將會是有自己的權利、會自己學習、自由行動并做出決策的電子人, 因此需要與人類同等看待, 為它們考慮稅收、福利、法律責任等問題。”2018年, 歐盟委員會提交了《歐盟人工智能》報告, 其中要求為人工智能的發展盡快確立合適的倫理和法律框架。同年又發布了《人工智能協調計劃》, 要求包括智能投顧在內的人工智能在其設計開始就要遵守《通用數據保護條例》, 并遵守倫理和道德法律原則、競爭法等。綜上所述, 歐盟對于智能投顧等人工智能機器人的態度是開放的, 準備為其配置相應的法律人格并賦予其和自然人相似的法律地位。

  三、智能投顧法律地位之爭

  智能投顧行業健康的發展離不開對其在法律上的明確定位, 這是使得人類社會合法且合理地處理智能投顧損害結果和行業糾紛的第一步, 但學界對智能投顧的法律地位問題爭論不休, 筆者在此將其歸納為主體說、客體說與折衷說, 并在下文進行詳細闡述。

  (一) 主體說

  此理論又分為有限主體說和完全主體說, 一致認為智能投顧擁有和人類一樣的思維, 具有法律主體地位, 但是也存在區別。

  1. 有限主體說。

  有學者認為人工智能具有獨立自主之意識, 具有法律人格屬性, 但不能同于自然人或現有的擬制法人。人工智能所具有的獨立思考的能力是區別于其他技術的關鍵所在, 即使達到具有自我意識的程度, 不過它始終要受人類的限制, 其構造結構、生產方式與人類存在根本性的不同, 無法具有和自然人和公司法人一樣的法律地位, 即賦予其有限的法律主體地位。

  2. 完全主體說。

  此理論又分為自然人說和法人說, 這兩種觀點是把智能投顧和智能機器人類比自然人和法人的法律地位來進行的分析與歸類。

  (1) 自然人說。隨著人工神經網絡的廣泛應用與迅猛發展, 智能投顧必將逐步形成自主意識并具備依靠這種意識去改變人類為其設定好的推理邏輯的思維能力, 從此它們將不會再機械地按照人類的算法步驟去完成指令。Stuart Russell和Peter Norvig認為, 人工智能是一種使計算機、計算機控制的機器人或軟件具有類似的智能思維智慧人類思考的方式。這可以通過研究人類的行為和思考, 并試圖復制它。更有學者提出人工智能系統可以超越人類的能力, 同時成為理性的存在, 既能邏輯思考, 又能理性行動, 又能找到最佳解決方案。故在法律性質上, 建議將人工智能視為同自然人一樣的民事主體。 (2) 法人論。智能投顧等智能機器人在科技的推動下, 可以根據公司法人一樣給與它獨立的法律地位。有學者建議采用類比于公司法上的“刺破公司面紗”規則來給與智能投顧機器人進行責任分配。

  (二) 客體說

  此觀點認為智能投顧不能構成法律主體, 不可以具有權利能力與行為能力, 由此又分為工具論與奴隸論。

  1. 工具論。

  美國《統一電子交易法》第102條27項的規定, 電子代理人是一種在無人審查或行為的情況下, 能夠獨立地進行某種行為或對電子信息等內容進行回應的計算機程序或其他自動化工具。這種計算機系統被稱為“電子代理”, 有學者又稱其為“電子代理人”。比爾·蓋茨把電子代理人稱為“軟的軟件”;赫爾曼將它定義為一種能夠做事的軟件;另有人認為電子代理人是一個具有自主性和能動性的基于硬件、軟件的計算機系統。其實質是把智能投顧視為不具有自主意識的思維能力的軟件或工具, 它的運行不可能超越使用人控制人的意思變得獨立自主, 始終受人類意志掌控, 不能同自然人一樣具有獨立的法律人格。

  2. 奴隸論。

  針對主體說, 并區別于工具論, 有些人認為智能投顧是有行為能力卻無權利能力的法律主體。未來智能投顧必然會產生自我的意識, 可以根據自身的意思去做出一定的行為, 但是它沒有權利能力, 其行為和權利始終被人類通過各種方式限制和禁錮, 行為的所有后果都要歸屬它的“主人”。奴隸論來源于“人格減等”理論, 優士丁尼在《法學階梯》中寫到, “人格減等就是改變先前的身份”古羅馬王國認為一個人的出生只是代表他生理意義上的誕生, 他能否被賦予法律人格、享有法律主體地位取決于其身份, 人的地位是不平等的, 所以人格也有高低。故有學者建議視智能投顧為人類的“奴隸”。

  (三) 折衷說

  此觀點反對“一刀切”的主體判定并不單純地認同主體說和客體說的觀點, 而是認為主體還是客體要根據程序開發者或運營者的登記行為或智能水平的發展情況。

  1. 電子人格說。

  其觀點主要來自于歐盟通過的《歐盟機器人民事法律草案》。法人論雖然賦予智能投顧法律人格, 但是法律責任問題無法得到很好的解決。以此出發, 有學者認為應當將它看作“既非法人又非工具, 又具備法人主體性和工具附從性的電子人”。此觀點把智能投顧的主體地位取得取決于其運營者的登記行為, 無法斷然確定其是否是法律上的主體還是客體。

  2. 智能水平判定說。

  有學者認為, 主體說與客體說兩種觀點的差異主要在于各個觀點所討論的大前提不同, 各個觀點是以不同發展階段的人工智能為支撐的。當前主流的認識是人工智能依據其發展的智能水平被劃分為三個層次:第一層, 弱人工智能階段。目前我們社會就處于弱人工智能階段, 客體說就是基于此現實情況提出來的。第二層, 強人工智能階段。“它可以進行所有人類能進行的思維活動, 包括但不限于學習理解、抽象思維、總結經驗、解決問題等。”第三層, 超人工智能階段。到了這時候人智能投顧已經可以超越最聰明的人類大腦, 獨立完成一整套投資活動。

  由此可見, 主體說主要針對的是強人工智能階段和超人工智能階段的人工智能。所以, 此觀點代表學者認為, 我們要以智能投顧的智能水平的發展階段去賦予其法律人格, 給予其相應的法律地位, 不贊同單純的主體說或者客體說。

  四、賦予智能投顧法律客體地位的合理性分析

  (一) 智能投顧無法實現完全自主性

  筆者基于民法上對于自然人和法律人格的定義, 認為智能投顧仍是民法上規定的法律客體。英國科學家圖靈曾提出了“圖靈測試”, 認為判斷一臺人造機器是否具有人類智能的充分條件, 就是看其言語行為是否能夠成功模擬人類的言語行為, 若一臺機器在人機對話中能夠長時間地誤導人類認定其為真人, 那么這臺機器就通過了圖靈測試。我們可以發現塑造一個可運行的神經元網絡就是智能的實質, 從而實現智能體在行為層面上與人類行為的相似。美國的肖恩·萊格和馬庫斯·胡特認為, 智能是主體在各種各樣的紛繁復雜的環境中實現目標的能力。該如何確定智能投顧的法律主體地位, 這個問題從本質上來說也是在回答“人何以為人”。

  其中最為關鍵的是要判斷其是否具有獨立的意識。“獨立之意識是任何一個民事主體承擔責任的前提, 法律主體要求具有獨立性。”具有獨立意識的智能工具“感知反應、思考以及行動都不受人類預設的指令約束、超出人類可以預見和控制的范圍”。依據此標準在目前來看智能投顧無法擺脫人類的控制, 無法成為具有獨立意識的民事主體。

  (二) 智能投顧無法擁有獨立財產

  我國的民法典籍并未明確解釋財產權的含義和基礎, 只是對物權、債權的權利進行了列舉, 明確智能投顧是否可以和應當具有財產權對其法律地位的確定是一個非常重要的標準。

  財產權不只是法律上的形式確認, 更是一種倫理上的判斷。財產權不是實現人格的手段, 在某種程度上, 它本身就是人格和理性力量, 就是一種人格權。西方法學家和哲學家們認為財產和生命與自由是相互聯系的, 是某種道德或“自然”的權利。而智能投顧并不能擁有像人一樣的意識與思維, 更不可能像人一樣去生活, 它在現實中可以代替人類去進行交易投資等活動, 但它目前無法脫離人類的意識去運作, 以后也離不開人類的控制, 因此它無權利獨立擁有財產。

  (三) 智能投顧無法領會道德

  更有學者提出了道德層面的要求。根據牛津詞典的解釋, 道德是指“關于正確與錯誤或好的與壞的行為之間的區別的原則”。對于什么是對與錯或好與壞, 每個人有每個人的理解, 不同社會和國家也有不同解釋, 這就引出了以下有關道德的問題。首先, 我們如何定義它;其次, 這個特征可以成為智能投顧的一部分嗎;最后, 在討論賦予智能投顧法律地位時, 道德是否與之相關?

  著名的機器人科學家、美國麻省理工學院的名譽教授Joseph Weizenbaum回答了這些問題。他認為有些工作永遠不應該由人工智能來完成, 比如法官、醫生、治療師需要道德, 而道德只屬于自然人。美國麻省理工學院教授Weizenbaum認為, “我們追求的是真實的感情和同理心, 如果機器取代了它們, 我們會發現自己被疏遠、被貶低、被挫敗。”他將道德定義為一種具有同理心的能力, 智能投顧等人工智能機器人無法獲得甚至是不能讓它們獲得。法學教授Wesley J.Smith認為盡管人類靈魂的存在尚未得到證實, 但人工智能肯定不具備靈魂。道德是無法通過數據和算法計算推理出來的, 智能投顧等智能機器人無法擁有道德, 更不可能獲得和自然人一樣的獨立法律地位。

  (四) 智能投顧不能也不會超越人類

  此論點的提出是基于人類設計與開發智能投顧機器人的“初心”。人類制造智能投顧等智能機器人的目的是想讓其更好的為人類服務, 處理一些人力和肉體無法處理的問題, 如果把其打造成同人類一樣擁有感情、道德和意識的種類, 這會動搖人類在地球這個星球上的主導地位。

  阿姆斯特丹自由大學法學教授Rob van den Hoven van Genderen認為即使賦予最先進的人工智能以法律能力, 也可能會給人類帶來有害的后果。筆者認為智能投顧等人工智能機器人的發展并不是人類的威脅, 它是人類文明進步的重要一步, 任何人無法阻止這股潮流, 但是它也絕不能“超越”人類而存在, 對于它的控制權應該集中在人類自己的手中。假如它可以進化到成為擁有生命意識、自我生存欲求和發展目標能力的新型物種, 我們就必須及時阻絕這種事態, 絕對禁止這種可能提出權利要求的失控物對人類利益造成威脅與損害。

  智能投顧無法擁有民事行為能力, 不存在人類社會賦予其民事權利能力的條件, 它的存在與發展并不會動搖現實法律世界的主客體二元結構, 因為它表現出的各種形式的意思, 在本質上是由人類賦予一定能力并通過其智能化形式表達出來的, 它終究是人類改造世界或為自己服務的工具。因此, 智能投顧不具有民事主體的適格性, 法律上只能將其定位為民事權利的客體。

  參考文獻
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  [2] Paolo Sironi:金融科技創新, 中信出版社, 2017:50
  [3] 李文莉, 楊玥捷.智能投顧的法律風險及監管建議.法學, 2017 (8) :15
  [4] 一文讀懂智能投顧及其國際監管經驗, http://www.sohu.com/a/214848186_499199, 2018.12.30
  [5] Division of Investment Management, US Securities and Exchange Commission, Guidance Update, Feb., 2017

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