“北雁云依”姓名權行政訴訟案中法律原則的適用探析

摘 要: 法律原則作為成文規范的道德基礎與價值本源, 具有獨立的法律適用價值。法律原則適用的先決條件是其能完成規范性證成, 從而獲得同法律規則相同的適用資格, 前提是禁止向一般條款逃逸, 邏輯可能是存在三段論裂隙, 且個案適用以不超出必要限度為邊界。具體到行政
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  摘 要: 法律原則作為成文規范的道德基礎與價值本源, 具有獨立的法律適用價值。法律原則適用的先決條件是其能完成“規范性證成”, 從而獲得同法律規則相同的適用資格, 前提是“禁止向一般條款逃逸”, 邏輯可能是存在“三段論”裂隙, 且個案適用以不超出必要限度為邊界。具體到行政訴訟個案, 除滿足以上共性要件外, 還應從方法論層面著力, 通過行政行為的分類及特征辨識, 界定可適用的案件類型;將法律原則置于“詮釋性概念”分析模式下, 推導其道德內涵, 借此賦予法律原則的“規范”資格及適用邏輯;此外, 堅守法律原則的“替補”地位, 尊重依法行政的基本原則尤為重要。

  關鍵詞: 行政訴訟; 法律原則; 法律適用;

  Abstract: As the foundation of morality and origin of values, legal principle is of independent law application value. The conditions precedent to the application of legal principle include: Legal principle is provable as general written legal norm, which makes it applicable as legal norm;No direct application of legal principle should be allowed if a relevant concrete rule exists;There may exist loophole or fallacy in syllogism;The application in individual case shall be limited to the extent necessary. In an individual administrative litigation, in addition to meeting the above general requirements, the methodological solution is to define the type of cases applicable with legal principle by discerning the characteristics of administrative acts and classifying hereby;and to infer the moral connotation of the legal principle under the analysis mode of "interpretative concept" and whereby confer the legal principle the qualification of "norm" and the logic of application. Further, it is important to adhere to the status of "substitution" of legal principle and respect the basic principle of administration by law.

  Keyword: administrative litigation; legal principle; law application;

  作為中國首例姓名權行政訴訟, “北雁云依”案因在法律適用方面極具代表性而備受社會關注。裁判者引入“公序良俗”原則論證私權行使邊界, 進而認定行政行為合法, 為類案審理的法律適用開辟了新思路, 極具指導意義。同時, 行政訴訟應依成文法裁判, 引用法律原則應嚴謹慎重, 適當抑制。本文通過個案分析, 力求歸納出一般性規律及適用要件, 并發掘法律原則在行政訴訟法律適用領域的價值證成邏輯及方法路徑, 以期對行政司法活動提供新思考。

  一、案情簡介1

  呂、張夫妻二人為新生兒取名“北雁云依”, 并以此名前往濟南市公安局歷下區分局燕山派出所 (以下簡稱派出所) 申請戶口登記。派出所以“子女姓氏應隨父或者母姓, 否則不符合辦理出生登記條件”為由拒絕。呂某認為派出所侵犯其女兒合法權益, 根據《婚姻法》和《民法通則》關于姓名權的規定, 請求法院判令確認派出所的行為違法。派出所則認為, 《民法通則》雖規定公民享有姓名權, 但不明確;而《婚姻法》第22條規定子女可以隨父姓或隨母姓, 沒有規定可以隨第三姓;行政機關應當依法行政, 法律無規定的, 行政機關不能實施。此外, 姓名權和其他權利一樣不可濫用, 應受限制。新生嬰兒隨父或母姓是中華民族的傳統習俗, 符合姓氏文化本意, 且全國各地公安機關都秉持子女應當隨父姓或者隨母姓的統一標準。

“北雁云依”姓名權行政訴訟案中法律原則的適用探析

  法院裁判認為:根據立法機關針對本案作出的《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國民法通則〉第99條第1款、〈中華人民共和國婚姻法〉第22條的解釋》規定:“公民依法享有姓名權。公民行使姓名權, 還應當尊重社會公德, 不得損害社會公共利益。公民原則上應當隨父姓或者母姓。有下列情形之一的, 可以在父姓和母姓之外選取姓氏: (一) 選取其他直系長輩血親的姓氏; (二) 因由法定撫養人以外的人撫養而選取撫養人姓氏; (三) 有不違反公序良俗的其他正當理由。少數民族公民的姓氏可以從本民族的文化傳統和風俗習慣。”呂某主張的理由不符合“有不違反公序良俗的其他正當理由”。首先, 從社會管理和發展的角度看, 子女承襲父母姓氏有利于提高社會管理效率, 便于社會關系辨識。若允許姓氏隨意選取、恣意創設, 必將給社會管理帶來負擔, 增加管理風險。其次, 姓氏系先祖所傳, 體現血緣傳承與沿襲, 承載了對先祖的敬重、對家庭的熱愛等, 暗含倫理秩序和文化傳統。如果放任公民隨意選取甚至自創姓氏, 會對文化傳統和倫理觀念造成沖擊, 違背公序良俗原則。再次, 公民在父母姓氏之外選取姓氏, 主要源于撫養關系變動、有利于未成年人身心健康等情形。本案中父母僅憑個人喜好愿望自創“北雁云依”的姓名并申請辦理戶口登記過于隨意, 不符合法律規定。最終, 法院判決駁回原告訴訟請求。該判決生效后, 因在行政訴訟法律適用方面呈現出的特殊性及開創性, 極具典型意義和探索價值而入選最高人民法院指導案例。

  二、法律原則適用于行政訴訟基本要件

  法律原則是法律規則的道德基礎與價值本源, 在彌補成文法缺陷、填補法律漏洞方面意義重大, 實務界對于法律原則的司法適用也在不斷嘗試和探索中。通常, 私法領域中法律原則適用更多一些, 而在刑法領域一般并不允許運用法律原則來矯正規則或彌補漏洞, 作出不利于人權保障的判決[1]39-40。在行政訴訟領域, 法律原則能否適用仍值得商榷, 既取決于行政訴訟法律適用的一般規定, 又受限于個案類型。

  (一) 行政訴訟法律適用之立法規范

  行政訴訟法律適用, 是指法院按照法定程序, 將法律、法規 (或參照規章) 具體運用于各種行政案件, 從而對行政機關具體行政行為的合法性進行審查的專門活動[2]。有法可用是前提, 既需要“訴訟程序”為保障, 又需要法律法規作裁判。概言之, 行政訴訟中存在兩種法律的適用:一是有關審判規則方面的法律 (如行政訴訟法) , 二是判定行政行為是否合法的法律 (通常所說的行政法) [3]。兩種法律交互適用, 各得其所。如《行政訴訟法》及司法解釋本身系屬審判規則, 但其就案件審理中“行政法”的援引也有明文規定, 具體類型包括法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、司法解釋、規章、其他規范性文件。2在行政訴訟中直接將法律原則作為判定具體行政行為是否合法的標準缺乏法律依據, 也違背了行政訴訟的基本法理和依法行政原則。但是法律原則并非不能作為行政訴訟裁判的理論支撐, 其正當適用應符合一定的內在規律, 具備某些實質要件, 且必須是作為行政訴訟成文法律的有限補充出現。

  (二) 法律原則適用之屬性判斷

  法律原則內涵抽象, 外延豐富, 識別其屬性特征是司法適用的關鍵。法律原則個案適用的先決條件是其能完成“規范性證成”, 從而獲得同法律規則相同的法律適用資格, 實現“可訴性”及“裁判性”塑造。法律原則的“規范性”意涵有三:一是就形式淵源而言, 法律原則可追溯至神明啟示下人對神的承諾及相互契約規范;二是就內容而言, 其蘊含某種價值理據和承諾;三是就規范特征而言, 法律原則呈現出可普遍化、可規約性和可證立性[4]132。基于法律原則在形式淵源和價值理據方面天然具備的固有特征, 故屬性判斷可精煉為規范特征的審視。遵照不同分類標準, 有學者將法律原則的存在樣態分為明定的法律原則、隱形的法律原則[4]133, 或者分為作為法律明文規定的原則、作為法律基礎的原則和作為法哲學基本價值的原則[5]。圍繞“原則是否以法律的明文規定而存在”的核心標準, 也可分為“實定的法律原則”和“非實定的法律原則”。對于實定的法律原則可依據規范固有的“指導、評價、裁判”等三項功能來完成其“規范性”證成。而對于非實定的法律原則, 則需要從原則是否與社會生活中的主流道德和價值判斷相協調、是否與法律精神在邏輯上具有一致性、是否具有內容上的確定性、是否能夠得到普遍化的適用及相當的不變性等四個方面進行判斷, 只有同時滿足四個條件, 才能獲得與實定的法律原則同樣的地位, 作為法律規范的補充適用于個案中[6]。通過對法律原則分類甄別、演繹推理, 進而確定其是否能夠成為裁判規范, 是對法律原則司法適用的屬性判斷。

  (三) 法律原則適用之規則優先

  法律原則適用以承認法律規則具有適用上的優先性為前提。在裁判個案時, 如果已有法律規則的明文規定, 并適用該規則與運用法律原則均能獲得同一結論時, 應逕行適用該法律的明確規定, 不得置規則不顧而運用原則, 即學界所稱的“禁止向一般條款逃逸” [7]。其內在要求是, 只有在“窮盡規則而不能”時方可適用法律原則。理由有三:其一, 在結構上, 與原則相比, 法律規則有著相對明確的假定、行為模式和處理后果, 更有利于提高司法的可預期性和確定性。其二, 在內容上, 法律原則是模糊的, 法律規則是確定的, 確定的法律規則優先適用, 更加符合立法預期, 提高司法效率和權威。其三, 在價值實現上, 法律原則體現的是道德和價值評判, 富有多元化和爭議性特征, 而法律規則是以明確固定的規范規束公民言行, 力求實現公平、正義、效率、秩序, 尤其維護了法律的安定性價值。“法律的安定性包括三個要素:實證性、實用性和不變性。實證性作為法律安定性的首要條件, 要求法律必須盡可能精確地予以規定, 盡可能少地使用不確定的法律概念、概況條款, 否則容易導致歧義和爭執。”[8]優先適用法律規則是法治的本質要求, 既可為解決問題提供明確、具體、可預期的法律判斷和指引, 又可最大程度避免法官以法律原則適用之名濫用裁判權, 減少個案裁判對法律體系穩定性的沖擊。

  (四) 法律原則適用之邏輯空間

  法律適用方法論的公式是“從已知的法律規范和事實情況中推導出結論的推理模式”[9]。嚴謹周密的成文法規則是司法制度運行的關鍵, 將行為模式置于成文規范中, 必然推導出某一確定結論。解析其演繹邏輯模式, “整個審判過程被框于學究式的形式邏輯三段論式中, 即:成文法規是大前提, 案件事實是小前提, 案件的判決則是推論出的必然結果”[10]。立法的應然預期是法律盡可能全面、完整, 為法律適用提供一個完整而封閉的“小前提——大前提——結論”的邏輯論證。現實卻是立法者不具備絕對的理性和足夠的智識, 也囿于文意表達的固有缺陷, 成文規范不可避免存在局限性、滯后性。既定的法律規則與紛繁的案件事實之間無法建立起絕對封閉的“涵攝”關系, 小前提與大前提無法完全接洽, 甚至有時針對個案面臨“無法可依”的窘境, 這時需要法律原則發揮作用。換言之, 正是法律適用邏輯推理三段論存在間隙, 才造就了法律原則適用的可能與必要。也只有在個案的法律適用出現邏輯漏洞和缺陷時, 才可以援引法律原則。

  (五) 法律原則適用之必要限度

  法律原則與法律規則具有不同特征, “其本身并不預設任何具體、確定的事實狀態, 也未指定任何具體、確定的法律效果”[11]。“法律原則不具備規則所具有的事實要件和效果要件上的對稱性, 它所擁有的只是一些對不特定事實所作的評價或指示。換言之, 規則具有嚴格的邏輯結構, 而原則卻沒有。”[12]因此, 高度抽象概括的法律原則在彌補法律缺陷和漏洞時, 也極易被濫用或不正當適用, 應當對法律原則的個案適用加以限制。

  就“方法”論, 應嚴謹、謙抑地適用法律原則。法律原則適用程序應嚴謹。在訴訟程序及裁判文書撰寫上都應予以公開告知, 裁判應重點闡釋法律原則的內涵、對照適用于本案的可能及必要、適用邏輯、論證推理等。法律原則適用領域應慎重選擇。在公法領域, “法無明確授權不可為”, 不能為缺乏明確法律依據的行政行為辯護;但在私法領域, “法無明確禁止即可為”, 引用法律原則裁判是必要的, 也是必須的。具體引用法律原則時, 應進行“形神兼備”的比對, 將個案事實與近似法律條文調整的事實進行“類型”上的比照和“法律關系”性質上的分析, 以實現該個案事實與近似法律條文調整的事實在法律性質及立法目的上具有相同或類似的追求。概言之, 為了最大限度避免適用法律原則可能帶來的歧見和偏差, 可以通過歸納和具體化的方法建立法律原則適用的類型體系, 提高原則適用的確定性和統一性[1]43。以確定的類型化案件裁判為視角, 不斷塑造法律原則適用的規則, 即“法院裁判的事件愈多, 提供比較的可能性也隨之增長;因此, 作出確實可靠的裁判之機會也隨之增加, 而殘留的必須作出不那么確定的裁判之判斷空間也將隨之縮小”[13]。

  就“結果”論, 應兼顧“自由裁量”和“實質正義”。法律原則的解釋適用極大程度上依賴于法官的自由裁量, 但裁量權是相對的。個案適用應以原則的基本內涵為綱, 還應當從行業慣例、交易準則、經驗常識, 乃至當地鄉規民約、風俗人情等多角度考量, 以不超出合理預期和類型化推定結果為限制, 強調法律原則適用之實體結果的正義。

  就“適度性”而言, 應遵循比例原則, 在個案中植入公平、正義、道德、倫理、秩序、效率等評價因素, 進行綜合評判和論證。此外, 還應結合部門法的整體結構、立法目的、內在邏輯及價值倡導來賦予原則的規范標準, 確保法律原則的司法適用不超出立法的應有預期和邏輯預判。

  三、公序良俗原則適用于本案分析

  公序良俗原則作為一項重要的法律原則, 常適用于民事訴訟領域, 其在彌補法律規則不足、調整平等主體間民事法律關系方面意義重大。本案中, 公序良俗原則適用于姓名權行政訴訟是全國首例, 也是案件審理關鍵。對公序良俗原則的引用, 不僅體現了法律原則適用的共性特征和要求, 而且在適用領域、適用路徑、論證邏輯等方面具有方法論層面的借鑒意義。

  (一) 法律原則限縮適用于準行政行為

  行政案件審理, 核心是考量行政行為, 法律適用重點在于行政法。無論何種行政行為, 均應被某一具體行政法所統攝, 且不同類別行政行為在法律適用方法上存在差異。學界關于行政行為的分類數目眾多, 已有30多種。3從法律后果層面著眼, 根據行政行為本身是否直接或間接地引起行政相對人權利義務的得失、變更的法律后果為標準, 可分為事實行為和法律行為;或者說根據行政行為能否直接引起法律后果, 可將之分為行政行為和準行政行為[14]。準行政行為因缺乏“法律效果”, 與一般行政行為存在“質”的差異:其一, 行政行為多是依職權主動發生, 而準行政行為是依申請而發生;其二, 行政行為存在預設的法律 (或法理上) 禁止義務, 是公民與政府達成“契約”的典型范式, 多為負擔性質, 而準行政行為則不存在預設的法律禁止, 多為授益性質或事實確認性質;其三, 行政行為是行使行政公權, 具有強制性, 而準行政行為更多涉及私權的確認與保障, 具有自主性。基于準行政行為的上述自主性、授權性特質, 其在法律適用上呈現出私權性質傾向, 所受限制相對弱化, 此為法律原則適用的理論基礎。

  本案系因戶籍登記而引發糾紛。行政登記是指行政機關為實現一定的行政管理目的, 根據法律、法規和規章的有關規定, 依相對人申請, 對符合法定條件的涉及相對人人身權、財產權等方面的法律事實予以書面記載的行為[15]。辨識戶籍行政登記行為的性質分三步:一是基本表征判斷, 即圍繞行為的外觀特征和基本內容進行。從行政登記的描述性概念和行為模式判斷, 屬于準行政行為。二是實質標準判斷, 即圍繞是否直接引起法律效果的結果論斷, 從本質上考量行政行為的性質及類別。《戶口登記條例》第4條第4款規定:“戶口登記簿和戶口簿登記的事項, 具有證明公民身份的效力。”可見, 戶籍登記是以客觀事實為基礎而進行的記載確認行為, 不預設公民權利義務, 屬于準行政行為。三是類型比對排除, 即首先區分常見行政行為的類型范圍, 再從中通過排除法逐漸識別具體類型。戶籍登記行為與常見的行政征用、行政處罰、行政強制、行政裁決等明顯不屬于同類, 可直接排除, 與之近似的是行政許可。國務院法制辦在《行政許可法疑難問題解答》中明確指出:“行政許可是行政機關對經濟和社會事務的管理行為, 不包括對民事權利、民事關系的確認。因此, 植物新品種權的授予, 組織機構代碼、商品條碼的注冊, 產權登記, 機動車登記, 婚姻登記, 戶籍登記, 抵押登記等, 不是行政許可。”因此, 戶籍登記不屬于能產生法律效果的行政行為中任何一個類別, 應屬于準行政行為。

  (二) 法律原則適用應注重論證說理

  法律原則是需要去證成的東西[16]。法律原則結構模糊, 表意抽象。借用“詮釋性概念”的概念分析方法, 可將法律原則界定為“包含詮釋性概念的共享道德規范”, 強調法律原則從根本上說是道德規范, 法官可以通過對法律原則的適用來證立公民服從的道德義務[17]。法官在裁判說理時, 詮釋法律原則的道德性概念和義務是關鍵。德沃金在《法律帝國》中首次系統闡述了詮釋方法, 概括為三步:一是確定詮釋性概念所指涉之實踐的一般抽象特征;二是為具備該抽象特征的實踐賦予價值證立;三是依據前一步驟所確定的實踐本旨來調整對實踐之具體要求的理解[18]。這一詮釋過程類似于法律適用“三段論”。就本案而言, “大前提”是“不違反公序良俗的其他正當理由”, 表意模糊抽象, 需要進一步提煉具體規則要件, 為后續邏輯推導提供基礎依據。本案的論證邏輯充分體現“詮釋性概念”分析模式和要件特征。

  首先, 需要提煉公序良俗原則適用于類案的共性特征, 借此確定論點。裁判文書中轉譯“不違反公序良俗”的含義為“要求公民從事民事活動應當遵守公共秩序, 符合善良風俗, 不得損害社會公共利益, 不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德”。進一步闡釋, 該原則對姓名權自由行使設有限制, 其價值內涵包括:對有序、便捷、高效社會發展和管理秩序的追求, 對姓氏文化的傳承與尊重, 對倫理觀念和善良風俗的維護等。通過法官內心確信及推論, 賦予了公序良俗原則內在的道德判斷和價值取向, 與成文規范共同構成了演繹推理的“大前提”。

  其次, 將個案對照抽象特征進行價值論證, 得出適用公序良俗原則的邏輯前提。“法律原則沒有法律條款所必要的確定性和明確性。它是塑造法律狀態的綱領, 需要進一步規范化后才能直接適用于具體的案件事實。需要將法律原則轉變為法律規范, 借助特定的典型事實將法律原則予以具體的規范化, 并且據此將其確認為客觀實在的有效法律。”[19]公序良俗原則對姓名權的規制主要體現在社會價值、文化價值、倫理價值三方面的評判。本案中父母給女兒起名“北雁云依”是公民行使姓名權的表現, 但該姓名既非隨父母姓, 也非選取自其他直系長輩血親或撫養人, 也不屬于少數民族特有的文化傳統及風俗習慣, 違背了公序良俗原則的內在價值要求。

  最后, 依據公序良俗原則的價值內涵, 論證適用過程及結果。適用于本案的具體規則:一是姓名權的行使不得損害社會公共利益, 增加社會管理負擔。二是姓名權的行使應符合姓氏文化方面的傳統風俗和倫理道德。三是姓名權的行使應具有正當目的。選取父母姓氏之外其他姓氏的行為主要存在于實際撫養關系發生變動、有利于未成年人身心健康、尊重民族傳統風俗等情形。基于其他目的而自創姓氏與法律宗旨及價值內涵相悖, 不應進行戶籍登記。

  (三) 法律原則僅為成文規則之引證補充

  依法行政是依法治國的核心要素, 行政機關及其公務人員必須依法行使行政權, 沒有法律依據, 不得設立公民負擔義務或限制權利。在行政訴訟領域, 據以作出生效裁判的法律依據是明確的成文法。法律原則的司法適用應當被嚴格限制, 即便符合前述條件, 法律原則也不能為行政司法裁判所直接引用, 而只能作為成文規則的價值內涵以法律適用解釋的方式出現。正所謂, “裁判文書的說理部分可以對案件裁判規則蘊含的基本原則進行論證說明, 但在判決依據部分只能適用具體規則, 否則公序良俗原則僅具有宣示性效果, 不能發揮法律原則的應有價值”[20]。具體到本案, 裁判的直接法律依據依然是《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第56條第4項、《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國民法通則〉第99條第1款、〈中華人民共和國婚姻法〉第22條的解釋》等成文規范。同時, 公序良俗原則的引證補充適用卻是不可或缺的。法官通過對公序良俗原則的解釋性適用, 證立該原則的規范價值及適用邏輯。在涉及公民姓名權行使時, 原則上應當隨父姓或者母姓, 但并不絕對。例外情形也存在內在約束, 其關鍵是如何理解“公序良俗”原則的內涵?法官主要從三個方面著眼:一是有利于社會管理和發展, 二是符合中國的文化傳統、倫理觀念, 三是從目的正當性角度合理界定。這種論證是裁判者就本案法律適用賦予公序良俗原則具體的規范資格及要求, 目的是將本案事實納入原則統攝范圍, 進而解決了成文規范的適用疑難。

  結 語

  伴隨著社會發展進步, 法律制度也在與時俱進, 不同法律部門之間呈現交叉與融合趨勢。但民事法律原則在行政法領域的規范價值遠未被發掘, 關于個案裁判適用問題, 還存在認識誤區和法哲學層面的疑慮。本文從個案著眼, 完成法律原則適用從共性要件向個案判斷的論證與檢視, 通過從特殊到一般的歸納, 提供適用方法參照。實踐中, 亟待摒棄認知障礙, 并從行政行為具體類型特征和個案事實出發, 遵循司法規律, 借助“詮釋性概念分析法”構建起法律原則個案適用的邏輯結構, 通過審慎而又不失靈活地引用法律原則, 定能解決很多法律適用層面的難題, 推進行政司法活動不斷前行。

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  注釋

  1詳細案情參見最高人民法院2017年11月24日發布的指導案例89號:“北雁云依”訴濟南市公安局歷下區分局燕山派出所公安行政登記案, 及中國裁判文書網山東省濟南市歷下區人民法院 (2010) 歷行初字第4號行政判決書, 該案同時系2016年最高人民法院公布的“弘揚社會主義核心價值觀十大典型案例”之一。
  2 例如, 《行政訴訟法》第34條規定:“被告對作出的行政行為負有舉證責任, 應當提供作出該行政行為的證據和所依據的規范性文件。”第63條規定:“人民法院審理行政案件, 以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用于本行政區域內發生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件, 并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據。人民法院審理行政案件, 參照規章。”《〈行政訴訟法〉司法解釋》第100條規定:“人民法院審理行政案件, 適用最高人民法院司法解釋的, 應當在裁判文書中援引。人民法院審理行政案件, 可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件。”
  3 可參見熊文釗《現代行政法原理》, 北京大學出版社2000年版, 第242-259頁。作者對學界就行政行為的分類標準及類別進行了列舉。

    王飛.論法律原則在行政訴訟中的適用——以“北雁云依”案為例[J].哈爾濱工業大學學報(社會科學版),2019,21(03):40-45. 轉載請注明來源。原文地址:http://www.rubcby.tw/html/faxuelilun/20190615/8177010.html   

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